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대부분의 계약체결시에 계약위반의 경우를 대비하여 위약금에 관한 약정이 이루어지고 있다. 그러나 현행 민법에는 위약금에 대하여는 손해배상액의 예정을 주제로 한 제398조의 제4항에서 “위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정된다”는 해석의 한 기준을 제시하는 것에 그치고 있다. 그러나 이것은 손해배상을 둘러싼 당사자 간의 다종다양한 합의를 대표하는 위약금의 성격과 위상에 비추어 볼 때 그 위치나 내용면에서 매우 빈약한 모습을 보이고 있다. 본 글에서는 위약금에 관한 법리를 담고있는 제398조를 중심으로 하여 위약금에 관한 민법 규정의 개정 또는 보완의 방향을 모색해보았다.
기본적으로 위약금의 기본형을 어떻게 정할 것인가는 어려운 문제이다. 독일법처럼 채권자가 입증없이 청구할 수 있는 최소손해액을 정한 것으로 할 수도 있고, 스위스민법처럼 채권자가 불이행시 본래의 이행의 청구를 포기하고 청구할 수 있는 대체적 권한부여의 의미를 담을 수도 있다. 이처럼 위약금과 배상액의 예정을 준별하는 입법들에 비해 우리 민법은 위약금을 손해배상액의 예정에 접근시키고 있다. 그리고 이에 대한 예외로서의 위약벌에 대해서는 비교적 엄격히 통제하는 태도를 판례는 보이고 있다. 이러한 현행 민법규정과 판례의 경향은 수긍할만한 것이며 따라서 제398조를 위약금에 관한 일반규정으로 하고 그 안에서 위약금이란 원칙으로 제재적 성격보다는 배상액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 기능이 우선되어야 하며, 우리 민법의 폭리금지의 정신은 모든 위약금에서 다 관철되어야 한다는 원칙을 선언하는 것으로 충분할 것이다.
이러한 기조하에서 제398조의 개정안으로서는 비교적 소폭으로 위약금의 개념을 중심으로 재구성하는 선에서 개정할 것을 제안한다. 첫째로 동조의 제목과 제1항에서 위약금을 내세울 필요가 있으며, 둘째로 위약금을 배상액의 예정으로 추정하는 규정은 유지하되, 감액의 법리도 위약금에 적용되는 것으로 확장하는 것이 바람직하다. 셋째로 위약금과 이행청구권에 관한 규정은 삭제할 것을 권한다.
기본적으로 위약금의 기본형을 어떻게 정할 것인가는 어려운 문제이다. 독일법처럼 채권자가 입증없이 청구할 수 있는 최소손해액을 정한 것으로 할 수도 있고, 스위스민법처럼 채권자가 불이행시 본래의 이행의 청구를 포기하고 청구할 수 있는 대체적 권한부여의 의미를 담을 수도 있다. 이처럼 위약금과 배상액의 예정을 준별하는 입법들에 비해 우리 민법은 위약금을 손해배상액의 예정에 접근시키고 있다. 그리고 이에 대한 예외로서의 위약벌에 대해서는 비교적 엄격히 통제하는 태도를 판례는 보이고 있다. 이러한 현행 민법규정과 판례의 경향은 수긍할만한 것이며 따라서 제398조를 위약금에 관한 일반규정으로 하고 그 안에서 위약금이란 원칙으로 제재적 성격보다는 배상액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 기능이 우선되어야 하며, 우리 민법의 폭리금지의 정신은 모든 위약금에서 다 관철되어야 한다는 원칙을 선언하는 것으로 충분할 것이다.
이러한 기조하에서 제398조의 개정안으로서는 비교적 소폭으로 위약금의 개념을 중심으로 재구성하는 선에서 개정할 것을 제안한다. 첫째로 동조의 제목과 제1항에서 위약금을 내세울 필요가 있으며, 둘째로 위약금을 배상액의 예정으로 추정하는 규정은 유지하되, 감액의 법리도 위약금에 적용되는 것으로 확장하는 것이 바람직하다. 셋째로 위약금과 이행청구권에 관한 규정은 삭제할 것을 권한다.
목차
Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 위약금을 중심개념으로 도입하는 점에 대하여
Ⅲ. 감액의 대상을 위약금으로 할 것인가
Ⅳ. 위약금과 이행청구권과의 관계
Ⅴ. 기존의 쟁점들의 입법에 대하여
Ⅵ. 계약체결시에 교부되는 보증금의 몰취와 위약금의 법리
Ⅶ. 맺는 말 - 개정안의 제시
【참고문헌】
【국문초록】
【ABSTRACT】
참고문헌 (15)
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이 논문과 연관된 판례 (10)
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대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결
[1] 지체상금을 계약 총액에서 지체상금률을 곱하여 산출하기로 정한 경우, 민법 제398조 제2항에 의하면, 손해배상액의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다고 규정되어 있고 여기의 손해배상의 예정액이란 문언상 그 예정한 손해배상액의 총액을 의미한다고 해석되므로, 손해배상의 예정에 해당하는 지체상금의 과다 여부는 지
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대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다9034 판결
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대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2375(본소),2376(반소) 판결
가. 당사자사이의 채무불이행에 관하여 손해배상액을 예정한 경우에 채권자는 통상의 손해뿐만 아니라 특별한 사정으로 인한 손해에 관하여도 예정된 배상액만을 청구할 수 있고 특약이 없는 한 예정액을 초과한 배상액을 청구할 수는 없다.
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대법원 1999. 8. 20. 선고 98다28886 판결
하도급계약을 체결하면서 하수급인이 하도급인에게 계약금액의 10%에 해당하는 계약보증금을 납부하고, 하수급인이 정당한 이유 없이 약정한 착공기일을 경과하고도 공사에 착수하지 아니하거나 그 귀책사유로 실공사기간(實工事期間) 내에 실공사(實工事)를 완성할 수 없음이 명백히 인정될 때 및 하수급인의 계약조건 위반으로 계약의 목적을 달성할 수 없
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대법원 2007. 7. 27. 선고 2007다18478 판결
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대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다42632 판결
[1] 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상
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대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다50350 판결
[1] 채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있다.
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대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다9408 판결
[1] 채무불이행으로 인한 손해배상액이 예정되어 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있고, 채무자는 채권자와 채무불이행에 있어 채무자의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정을 하지 아니한 이상 자신의 귀책사유가 없음을 주장·입증함으로써 예정배상액의 지급책임을 면할 수
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대법원 2005. 10. 13. 선고 2005다26277 판결
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[1] 신탁행위의 정함에 따라 전수탁자가 임무를 종료하고 신수탁자가 선임됨으로써 수탁자가 변경된 경우에도 신수탁자는 신탁법 제26조, 제48조 등이 정하는 수탁자 경질의 법리에 따라 수탁자의 지위를 포괄적으로 승계하게 되고, 이 때 제3자는 수탁자의 경질 이전에 이미 발생한 채권에 관하여 계약의 당사자
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